面对失败不服输 找准项目拒同质

关 键 词：习近平法治思想  依法治国  宪法实施 习近平指出：依法治国首先要坚持依宪治国。

2020年颁布的《民法典》就以私法的形式很好地注解了宪法关于公民权利及其他宪法精神的规定。(13)习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，《人民日报》2014年10月29日，第2版。

(39)与法治行政紧密勾连在一起的是法治社会的建设，《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》对法治社会建设做了全面规定，在这些规定中赋予行政系统在法治社会建设中的诸多职责，例如：规范执法行为，完善执法程序，改进执法方式，尊重和维护人民群众合法权益。另一方面，公民对宪法之外相关权利的享受也应当包容在宪法体系之中，包容在宪法的实施之中，通过宪法权利有效拓展公民其他方面的权利。③《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，北京：人民出版社，2014年，第4页。①这是习近平对依法治国和依宪治国及其关系的基本判断，也是习近平法治思想中的核心内容之一。而这些宏观层面上的制度都是通过宪法来设计的，所以依宪治国的含义当然包括宪法对法治的制度设计，这也是习近平依宪治国论中比较新的深刻思想。

进而言之，在依法治国中涉及一系列的法律制度，这些法律制度既与党的领导有关，又与改革开放有关，也与法治有关。例如，依法治国和改革开放就是辩证统一的关系。立法不针对具体的机关，不会得罪人，因此立法成就可以大张旗鼓地宣传。

因此，该法修订草案由全国人大常委会审议通过是可行的，符合宪法的有关规定。出版自由主体是公民，依宪法公民是能够办报的，办报必须遵守宪法、法律规定。[26]2003年3月孙志刚在广州被错误收容并被殴打致死，5月14日三位法学博士以中国公民的名义向全国人大常委会递交建议书，建议对国务院1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查，6月18日国务院自行废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。合宪性审查与违宪审查的区别以及对合宪性审查的种种认识误区，与其背后的历史文化传统有密切关系，是我们长期以来偏爱纵向权力监督、忽视权力界限、重和谐讲面子等传统法律文化心态在制度设计中的反映。

[19]同前注[6]，张春生、秦前红、张翔文。实践中这种情况正在发生变化，民间的建议权在长期冷冻后终于出现了化解迹象，2017年以来，全国人大常委会法工委对公民、组织提出的近3000件审查建议开展审查研究工作，对属于全国人大常委会审查范围的，在审查研究工作结束后向提出审查建议的公民、组织进行反馈。

[13]朱宁宁：《备案审查由鸭子凫水变乘风破浪》，载《法制日报》2019年2月27日第6版。三、我国合宪性审查的形式及其文化审视 《宪法》虽然规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的行政法规和省级权力机关制定的地方性法规，但这一撤销手段在实践中很少启用，取而代之的是内部沟通的权力运作方式。因为当前的审查目的主要是防止地方乱立法，这是中央控制地方的一种手段，是从实际出发、回应现实需要并具有可操作性的。而如果将平行的三人调整成纵向的服从关系，如把三个人分别任命为处级、副处级和科级，或者按照年龄排序，长者为大，问题就迎刃而解了。

[18]1982年修宪时曾试拟了一个条文：全国人民代表大会设立宪法委员会，协助全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施，对中央和省、自治区、直辖市国家机关的重大违宪行为，向全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会提出报告。[8]2004年备案审查专门机构在成立后更是做了大量工作，近五年来，全国人大常委会在备案审查工作上取得了积极的进展，据统计，五年来共接受报送备案的规范性文件4778件，对188件行政法规和司法解释逐一进行主动审查，对地方性法规有重点地开展专项审查，认真研究公民、组织提出的1527件审查建议，对审查中发现的与法律相抵触或不适当的问题，督促制定机关予以纠正，保障宪法法律实施，维护国家法制统一。进入 马岭 的专栏 进入专题： 合宪性审查 。当时高层领导没有说过为什么不设宪法委员会，可能有两个考虑：一个是从执政的角度考虑，经过权衡利弊，认为这可能会形成一种牵扯。

梁鹰：《推进合宪性审查的原则和方式》，载《学习时报》2018年12月24日第A3版。表2  我国20世纪80年代讨论的违宪审查[21] 几十年后的今天，当党的十九大报告提出合宪性审查命题时，不论是中央文件还是其后的学界探讨，都集中在怎么审查规范性法律文件方面，违宪审查的政治功能已经淡出人们的视野，这是由当下中国的实际情况决定的，是求真务实的。

因此国家最高权力机关是不受制约的，在合宪性审查制度中，国家立法机关（即国家最高权力机关）不是合宪性审查的对象，而是合宪性审查的主体。[22]2019年十三届全国人大常委会第四十四次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》对规范性文件发现问题后的处理，规定了沟通、约谈、函询、发书面研究意见等方式，通过这些方式，对制定机关形成有效的约束作用，督促制定机关对这些规范性文件及时做出处理。

4.合宪性审查是否包括审查政治行为？德国式的宪法法院除了审查法律（第一庭）外，还审查一些政治权力纠纷（第二庭），如国家机关之间的争议、总统和法官的行为、选举行为、政党行为等，因而具有法律和政治的双重功能。如在超生即辞退一案中，提出审查建议者认为一些地方性法规的规定违反我国宪法与劳动法，不符合法治精神，限制劳动权缺乏合法性与正当性基础。如果真的意见不一致，谁去协调啊？[6]其中的相互牵扯即是一种横向权力制约，是在我们的历史中较为缺乏、因而很难把握、事实上可能确实效率不高还可能有极大风险的权力制约模式，所以这一担忧并非空穴来风。[32]而改变、撤销等现代法治手段在中国传统文化看来显得过于生硬，容易把双方或各方关系弄僵，而关系一旦弄僵日后需花费数倍的时间精力才能弥补（甚至花费数倍的时间精力也难以弥补）。我们长期以来习惯的是如果真的意见不一致要有一个更高权威去协调，而最高权威本身出了问题怎么解决，并没有现成的答案。如果对方不给面子，再考虑行使撤销权，这样的先礼后兵比较符合我们传统文化的行为模式，显得较为占理，也较为可行。

经督促，各地均已完成法规修改、废止工作。作为全国人大的专门委员会，不论是过去的法律委员会，还是现在的宪法和法律委员会，在法律草案的审议过程中对其是否符合宪法进行审查、事先尽量排除任何违宪瑕疵，应是其本份和基本工作职责，但这种审查仍然是立法体制的一个环节，而不是合宪性审查制度的环节。

作者简介：马岭，中国社会科学院大学法学院教授该做法出发点是好的，但省级人大没有调整基本法律的权限。

④全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。2017年党的十九大报告第一次正式提出合宪性审查概念：加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。

正因为此，整个社会对人大的审查工作寄予厚望，希望借此推动中国法治建设向前迈一大步。2018年更名的宪法和法律委员会作为全国人民代表大会的专门委员会，其任务之一便是辅助全国人大常委会进行合宪性审查工作，[2]但专门委员会本身不是合宪性审查的主体，不能代替全国人大常委会行使合宪性审查权。正如我国著名法学家张友渔教授所说，我国人大常委会违宪也不要紧，全国人大可以管，全国人大常委会对全国人大负责并报告工作，全国人大选举和罢免它的成员，可以修改、撤销它的不适当的决定，全国人大可以制裁。2017年12月全国人大常委会首次听取和审议备案审查工作情况报告，在社会上产生了很大反响，公民们通过这一渠道开始了解全国人大常委会备案审查制度的运转和进展状况，这无疑有利于全社会维护宪法法律尊严，保障宪法法律实施和国家法制的统一。

[10]韩大元：《从法律委员会到宪法和法律委员会：体制与功能的转型》，载《华东政法大学学报》2018年第4期。同前注[6]，张春生、秦前红、张翔文。

彭真同志曾一针见血地指出，搞一个宪法委员会就能够防止文化大革命重演吗？[19]可见当时高层领导经过反复权衡，并不看好宪法委员会的政治功能。4.合宪性审查是否包括审查政治行为？德国式的宪法法院除了审查法律（第一庭）外，还审查一些政治权力纠纷（第二庭），如国家机关之间的争议、总统和法官的行为、选举行为、政党行为等，因而具有法律和政治的双重功能。

实践中这种情况正在发生变化，民间的建议权在长期冷冻后终于出现了化解迹象，2017年以来，全国人大常委会法工委对公民、组织提出的近3000件审查建议开展审查研究工作，对属于全国人大常委会审查范围的，在审查研究工作结束后向提出审查建议的公民、组织进行反馈。如果真的出现，那就是整个国家出问题了。

经认真研究后认为，这次修法没有改变我国人民法院的性质、地位、职权、基本组织体系、基本活动准则等，修改的内容都是属于补充、完善、调整、优化性质的，与《人民法院组织法》的基本原则不存在相抵触的情形。（三）审查工作的启动开始注意吸收民间力量参与 《立法法》第99条规定国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会这五大国家机关对行政法规和地方性法规有审查提起权，而社会团体、企业事业组织以及公民只有相应的审查建议权，官民不同，内外有别。而地方性法规有33284部，地方政府规章有29848部。这是宪法和法律委员会对立法活动进行合宪性审查的一次最新实践。

[33]中国传统文化中上级权威的不可侵犯性也是很突出的，令行禁止，没有商量余地，因而人大柔和处理问题的方式恰好说明人大的地位还不够强大，还不是真正的最高权力机关，此时如果人大不仅行使审查权还动用撤销权，可能得不偿失，自己也理不直气不壮。（三）对合宪性审查主体的文化审视 为什么我国合宪性审查的主体是立法机关而不是司法机关或专门机关？其中的文化因子是什么？从历史上看，君君臣臣父父子子的尊卑秩序已有几千年，在这一差序格局中，所有人都被纳入管制与服从的网络之中，人们习惯于对尊者、权威、上级的服从，不太适应平行、平等的人际关系。

3.合宪性审查是否为对规范性文件的全面审查？笔者认为，合宪性审查只是对规范性文件合宪与否进行审查，不是对其做全面审查，因此不应包括合理性、正当性审查以及对文字、格式、逻辑关系等方面的审查。可见人大刚性监督的力度有所加强，目前已建立了一整套工作流程，全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰介绍说，如果在督办函限期内还不纠正的，后面还有实地督查、约谈，或者由全国人大常委会动用撤销权，对违法文件进行撤销。

[37]同前注[13]，朱宁宁文。《宪法》第67条规定全国人大常委会有权解释宪法，监督宪法的实施解释法律监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。